Recién nacidoEl 7 de septiembre El País daba a conocer a la opinión pública una estremecedora sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictada el pasado 16 de junio. El titular del periódico era el siguiente:

Una paga para el que vive por error. El Supremo concede 1.500 euros mensuales de por vida a un niño con Down tras un diagnóstico prenatal equivocado

Con ocasión de esta noticia, Profesionales por la Ética publicó en su blog de opinión un comentario con el título ‘Te quería abortar pero no me informaron bien’, que ha generado un largo e interesante debate que continua abierto.

Por su parte, el Profesor Pablo Salvador, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Pompeu Fabra, ha dedicado un acertado comentario a la mencionada sentencia, que por su interés transcribimos a continuación.

Foto: Sean Dreilinger.

Descargar el texto integro de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 16/06/2010 (recurso 4403/2008).

NACIMIENTO INJUSTO

Pablo Salvador

(Abogares, 07/09/2010)

Una regla general de la vida es que los padres de un recién nacido no pueden reclamar una indemnización de daños y perjuicios por haber tenido un hijo: “los gastos derivados de la crianza de los hijos” -escribe el magistrado Segundo Menéndez Pérez, ponente de la Sentencia de la Sala Tercera de 16 de junio de 2010- “no constituyen un daño en circunstancias normales; pero cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y que procede la indemnización” (Fundamento de Derecho 3º con cita de la jurisprudencia previa de la Sala).

¿También cuando el daño deriva de que el niño precisa cuidados especiales, por tener el síndrome de Down? Sí, sí, dice el Supremo para el caso en que haya nacido injustamente (wrongful birth), por un error de los servicios sanitarios que no detectaron la trisomía del cromosoma 21 en el feto y que, por tanto, privaron a la madre de la posibilidad de decidir si abortaba legalmente o no lo hacía. En el caso, el Tribunal convalida, con algún matiz, la concesión de una pensión vitalicia de 1.500 euros mensuales:

“Los gastos que (…) deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por [los servicios sanitarios] de interrumpir legalmente el embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal y el daño (…) experimentado” (Fundamento de Derecho 3º).

La situación en que queda el derecho español después de esta Sentencia me parece sobrecogedora. Lo siento, pues temo que otra vez estoy escribiendo río arriba: si no lo he entendido mal, las madres que conciben un hijo con minusvalías, piden ser informadas sobre ello, pero no lo son con tiempo suficiente para abortar legalmente y dan luz a su hijo, pueden luego reclamar una pensión vitalicia por los sobrecostes de la crianza del niño.

Pero, fíjense bien: en derecho español, las madres que no preguntan o que, debidamente informadas tras haberlo hecho, resuelven seguir adelante con su embarazo carecerán de tal ayuda. Mírese como se mire, esta situación es injusta. A lo que se me alcanza, carece de todo sentido que la ayuda sólo proceda obligatoriamente en los casos de nacimiento injusto. No es que la Sentencia sea intrínsecamente perversa, pero lo resulta, de momento, dado el sistema de derechos en el cual se inserta: no deberíamos empezar a construir el sistema de ayudas a los niños con necesidades especiales comenzando por los no queridos –y dejando a un lado a aquéllos que nacieron rodeados del cariño de quienes pudieron y quisieron prestárselo-. No deberíamos.

http://www.abogares.com/?p=592&cpage=1#comment-1762